Kan de ‘in house' gevrijwaard blijven in een opdrachthoudende of dienstverlenende vereniging met meer dan 15 deelnemers?

Vraag

Kan de ‘in house’ gevrijwaard blijven in een opdrachthoudende of dienstverlenende vereniging met meer dan 15 deelnemers wanneer elke deelnemer dezelfde en dus gezamenlijke lijst van kandidaten goedkeurt en elk van de deelnemers een van die kandidaten voordraagt als bestuurder die optreedt als hun individuele vertegenwoordiger?

Antwoord

Dergelijke voordrachtprocedure komt tegemoet aan artikel 434 DLB en artikel 30 van de wet op de overheidsopdrachten, zoals hierna wordt verduidelijkt:   

De eerste paragraaf van artikel 434 van het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur (hierna afgekort als DLB) bepaalt dat de raad van bestuur van een dienstverlenende of een opdrachthoudende vereniging nog maximaal 15 bestuurders telt en dat maximaal twee derde van de leden van de raad van bestuur van hetzelfde geslacht kunnen zijn.

Dat impliceert dat in vele dienstverlenende of opdrachthoudende verenigingen niet elke deelnemende gemeente nog een vertegenwoordiger in de raad van bestuur zal hebben.

De tweede paragraaf van datzelfde artikel bepaalt dat de leden van de raad van bestuur voorgedragen worden door de deelnemende besturen. De statuten van de vereniging bepalen hoe de voordracht moet gebeuren en hoe de raad van bestuur wordt samengesteld (artikel 435, 1ste lid DLB).

Hierbij moet rekening gehouden worden met de in house-exceptie, zoals bepaald in artikel 30 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten. Dat artikel bepaalt dat de wet op de overheidsopdrachten niet moet toegepast worden, als de aanbestedende overheid, samen met andere aanbestedende overheden, toezicht uitoefent op de rechtspersoon waarbij zij een overheidsopdracht plaatst zoals zij dat doet op de eigen diensten.

Dat betekent dat de deelgenoten van een dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging diensten kunnen afnemen van die vereniging, zonder daarbij de wet op de overheidsopdrachten te moeten toepassen, op voorwaarde dat zij op die vereniging toezicht uitoefenen.

Dat veronderstelt dat de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon (d.i. in het kader van de intergemeentelijke samenwerking de dienstverlenende of de opdrachthoudende vereniging) samengesteld zijn uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende overheden. Individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende overheden vertegenwoordigen.

De aanbestedende overheden moeten in staat zijn om gezamenlijk een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen, evenals op de belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. Zij mogen geen belangen nastreven die in strijd zijn met de belangen van de gecontroleerde aanbestedende overheden.

Het is van belang dat elke deelgenoot van de dienstverlenende of de opdrachthoudende vereniging minstens een individuele bestuurder aanduidt als vertegenwoordiger in de raad van bestuur.

De volgende procedure komt hieraan tegemoet:

  • Het bevoegde orgaan van elke deelgenoot keurt afzonderlijk een gezamenlijke voordachtslijst van maximaal 15 bestuurders goed met inachtname van de betreffende statutaire bepalingen en vermeldt daarbij eventueel de daarin opgenomen klassen en verdelingen van aandeelhouders.
  • Hetzelfde orgaan duidt de vertegenwoordigers aan in de algemene vergadering verschaft deze een mandaat zodat de voorgedragen bestuurders aangesteld kunnen worden.
  • Elke deelgenoot duidt uit de gezamenlijke lijst zijn vertegenwoordiger aan, indien mogelijk uit het eigen bestuur. Als er geen vertegenwoordiger uit het eigen bestuur op de gezamenlijke voordrachtslijst is opgenomen, duidt de deelgenoot een andere voorgedragen bestuurder als vertegenwoordiger aan. Voor zover nodig wordt rekening gehouden met de klassen in de statuten. Het bevoegde orgaan van de deelgenoot keurt deze aanduiding goed. Voor de gemeente is de gemeenteraad, het bevoegde orgaan.

In het geval de raad van bestuur minder dan 15 leden telt en niet iedere deelgenoot een afgevaardigde uit het eigen bestuur heeft in de raad van bestuur, komt deze werkwijze in dezelfde mate tegemoet aan de voorwaarden van de in house-exceptie op de toepassing van de wetgeving op de overheidsopdrachten.

Verder is het aan te raden om in de statuten vast te stellen hoe de raad van bestuur terugkoppelt naar de deelnemende gemeenten in overeenstemming met artikel 441 en artikel 426, eerste lid, 10° DLB.