Welke bevoegdheid heeft de gemeenteraad m.b.t. het aangaan van leningen?

Welke bevoegdheid heeft de gemeenteraad m.b.t. het aangaan van leningen?

Context

Overeenkomstig artikel 43, §2, 11° van het gemeentedecreet is de gemeenteraad bevoegd om de wijze van gunning en de voorwaarden van overheidsopdrachten vast te stellen, behoudens wanneer het gaat om opdrachten die passen binnen het dagelijks bestuur en opdrachten die nominatief in het budget zijn opgenomen. In toepassing van artikel 131 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren is de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten in werking getreden op 30 juni 2017. Artikel 28, §1, 6° van die wet bepaalt dat de overheidsopdrachten voor diensten betreffende leningen niet onder de toepassing vallen van de wetgeving overheidsopdrachten.

Daar waar de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 niet voorzag in die uitsluiting en geen twijfel mogelijk was over het feit dat de gemeenteraad in toepassing van artikel 43, §2, 11° van het gemeentedecreet bevoegd is om de gunningswijze en de voorwaarden vast te stellen van de overheidsopdrachten voor diensten betreffende leningen, stelt zich de vraag of de gemeenteraad, ingevolge de inwerkingtreding van de wet van 17 juni 2016, vanaf 30 juni 2017 nog bevoegd is om te beslissen tot het aangaan van leningen.

Analyse

Het feit dat artikel 28, §1, 6° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten de  overheidsopdrachten betreffende leningen uitsluit van de toepassing van de wet, wijzigt de bevoegdheid van de gemeenteraad slechts in beperkte mate. Het is niet omdat dit artikel de diensten betreffende leningen uitsluit van het toepassingsgebied van de wet inzake de overheidsopdrachten dat deze diensten niet langer een overheidsopdracht zouden zijn. En bijgevolg blijft de gemeenteraad overeenkomstig artikel 43, §2, 11° van het gemeentedecreet bevoegd om te bepalen of dergelijke opdracht voor diensten dient georganiseerd te worden alsook om de voorwaarden van die opdracht te bepalen.

Het enige dat wijzigt is dat men voor de totstandkoming van de opdracht niet langer de wetgeving overheidsopdrachten dient te volgen. Zo hoeft men niet langer een bijzonder bestek op te maken dat minutieus in overeenstemming is met de wetgeving overheidsopdrachten en hoeft men niet langer de procedures overeenkomstig de wet overheidsopdrachten te volgen. De wijze waarop de gemeenteraad de  voorwaarden van de opdracht vaststelt, behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad. Dit kan in de gemeenteraadsbeslissing zelf, maar kan net zo goed in een beschrijvende bijlage vergelijkbaar met een bijzonder bestek dat integraal deel uitmaakt van de beslissing.

Draagwijdte artikel 57, §3, 14, a) van het gemeentedecreet

Artikel 57, §3, 14, a) van het gemeentedecreet bepaalt dat het college van burgemeester en schepenen bevoegd is om besluiten te nemen voor het aangaan van leningen voor een periode langer dan één jaar. De draagwijdte van deze bepaling bestaat er in een onderscheid te maken tussen de bevoegdheid van het college en die van de financieel beheerder. Het college is bevoegd voor de plaatsing van de opdracht, in de terminologie van het gemeentedecreet de gunning van de opdracht. Verder reikt die bepaling niet. Uit hoofde van zijn bevoegdheid inzake het liquiditeitenbeheer is de financieel beheerder bevoegd voor de opname van de door het college gegunde leningen. Hij oordeelt in functie van de liquiditeitsbehoefte  wanneer de leningen daadwerkelijk worden opgenomen.

Marktconsultatie

Het feit dat overheidsopdrachten voor diensten betreffende leningen uitgesloten worden van het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten betekent niet dat de regels inzake mededinging niet van toepassing zijn. Ze kunnen enkel tot stand komen op basis van een marktconsultatie. De reden hiervoor is drievoudig:

  • Het niet toepassen van een marktconsultatie zou de vrije concurrentie en bijgevolg de werking van vrije markteconomie verstoren. Dit is in strijd met hoofdstuk 1 van titel VII van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
  • Gegadigde dienstverleners moeten onder dezelfde voorwaarden kunnen meedingen naar de opdracht. Als dit niet gebeurt zou het grondwettelijk gewaarborgd gelijkheidsbeginsel geschonden worden.
  • Het principe van behoorlijk bestuur vereist dat de gemeente haar middelen beheert als een goede huisvader. Voor overheidsopdrachten houdt dit in dat de gemeente de opdracht plaatst bij de kandidaat met de economisch meest voordelige aanbieding. Een oordeel over de meest voordelige aanbieding is pas mogelijk na een vergelijking van meerdere aanbiedingen.